Hay algo mejor que la dación en pago

Marco Celentani. Nada es Gratis.

Las enmiendas presentadas por el Grupo Popular al Proyecto de Ley de medidas urgentes para reforzar la a los hipotecarios y la admisión al trámite del debate parlamentario de la iniciativa legislativa popular presagian un debate intenso sobre las medidas para intentar mitigar los efectos del de los deudores hipotecarios. La fuerza con la que la iniciativa legislativa popular se ha impuesto en la escena parlamentaria y mediática, puede significar que la ley que finalmente se apruebe ampliará los casos en los que se admitiría retroactivamente la . Nosotros creemos que sería un error. Creemos que introducir la dación en pago retroactivamente generaría discriminación, despilfarro, omisiones y distorsiones. Intentaremos explicar por qué.

Una premisa. Los lectores de Nada es Gratis pueden recordar que en distintas ocasiones, hemos hablado de dación en pago y de sobreendeudamiento de los hogares. Pueden recordar que hemos señalado que tanto la teoría económica como las preferencias reveladas demuestran que la dación en pago es una opción que no se puede descartar fácilmente y que incluso modificar retroactivamente las condiciones de redactados libremente por privados permite obtener mejoras de eficiencia en determinadas situaciones (aquí y ).

Con todo, creemos que introducir la dación en pago retroactivamente en España no es una gran idea. La razón es que hay otra medida mucho más deseable y que haría sustancialmente innecesaria la dación en pago retroactiva. Se trata de introducir la liberación de para las personas físicas en los concursos, como ocurre en la practica totalidad de países desarrollados.

¿Hay que limitar la de los deudores?

Una de las frases que se escucha con mayor frecuencia cuando se habla de deuda hipotecaria y en particular de dación en pago, es que “en España hay una cultura de que es importante preservar”. La expresión no nos parece acertada, pues creemos que esa cultura de pago de los deudores hipotecarios es menos cultura y normas sociales que respuesta a los incentivos contractuales y legales. Sea como fuere, esta expresión tiene el propósito de subrayar lo virtuoso de no caer en la tentación de no pagar. Lo que los entendidos llaman o oportunista.

El riesgo moral es obviamente uno de los elementos importantes en la ecuación en la provisión del . Pero resaltar únicamente la virtud de pagar, ignora que en la solución de cualquier problema de riesgo moral se busca un equilibrio entre la provisión de incentivos y la asignación de riesgo.

Si los individuos fueran neutrales al riesgo, la asignación del riesgo no sería importante y la solución sería sencilla: los deudores deberían soportar todas las consecuencias del riesgo. Pero ya que los deudores hipotecarios son aversos al riesgo, la solución no puede ser que soporten todas las consecuencias. Es eficiente proporcionarles un , aunque sea parcial. Esta es la razón por la que en la práctica totalidad de las desarrolladas existen provisiones contractuales y legales para la limitación de la responsabilidad de los deudores, como la dación en pago y la liberación de deudas en los concursos individuales. En España no hay ni una cosa ni la otra. Estas medidas tienen una importante función como seguro parcial, como la tienen el seguro de o la sanidad pública. (En este post proponíamos un ejemplo para demostrar que la dación en pago puede generar de eficiencia.)

Dicho esto, la cuestión es: ¿Mejor dación en pago o mejor liberación de deudas en el concurso personal?

¿Cómo limitar la responsabilidad de los deudores? Una parábola explicativa
En un país hay una epidemia pero cantidades insuficientes del medicamento para tratarla. Todos los individuos están enfermos. Algunos tienen una forma leve de la dolencia, otros una grave. La enfermedad acorta la vida de cada uno en 2 años si padece la enfermedad en forma leve y de 5 años en la grave. El medicamento anula por completo el efecto de la enfermedad para los enfermos leves, y reduce de 5 a 2 años el efecto para los graves. Dicho de otro modo, el efecto del medicamento es más enérgico para la forma grave.

Los individuos se dividen en fumadores y no fumadores. Los fumadores viven un año menos que los no fumadores, con independencia de si padecen la forma grave o la forma leve e independientemente de si reciben o no tratamiento. Entre los fumadores la proporción de individuos con la forma grave es algo más elevada.

Hay dos maneras para determinar si proporcionar el medicamento a un individuo o no hacerlo.
– La primera es examinar el color de los ojos, ya que la forma grave está asociada con el color azul. Tan solo se trata de una asociación. Examinar el color de los ojos produce falsos positivos (indica que la forma es grave cuando en realidad es leve) y falsos negativos (indica que la forma es leve cuando en realidad es grave).
– La segunda es realizar una prueba específica, sin margen de error.

¿Qué efectos produciría suministrar el medicamento únicamente a los fumadores con ojos azules?
1. Limitar el tratamiento médico a los fumadores genera discriminación;
2. Ya que examinar el color de los ojos produce falso positivos, se despilfarra el medicamento al emplearlo en fumadores con ojos azules que en realidad tienen la forma leve;
3. Por efecto de los falsos negativos entre los fumadores y por efecto de la discriminación, hay omisión de tratamiento a fumadores de ojos marrones con forma grave y a no fumadores con forma grave;
4.La discriminación a favor de los fumadores crea distorsiones al crear cierto incentivo a fumar.

Para entender las implicaciones de la parábola a nuestros efectos, se debe considerar que:
– La dación en pago equivale a suministrar el medicamento (la liberación de deudas por encima del de ese del deudor) tan solo a los fumadores con los ojos azules (a los que han adquirido una vivienda con y que cumplen con los requisitos que la ley presumiblemente fijará);
– Los fumadores con ojos azules que reciben el medicamento, aun teniendo la forma leve, son los deudores hipotecarios que, a pesar de cumplir con los requisitos de la ley, tendrían otros activos con los que podrían hacer frente a sus deudas;
– Los fumadores con ojos marrones que no reciben el medicamento a pesar de padecer la forma grave son los deudores hipotecarios para los que una liberación de deudas podría restaurar incentivos a generar renta o limitar las consecuencias de haber avalado con la vivienda la financiación de una actividad empresarial;
– Los no fumadores son individuos que no adeudan cuotas de , sino deudas operativas de una pequeña actividad empresarial, o recibos de alquiler, de , médicas, etc.

Así las cosas, debería quedar claro a que nos referíamos cuando decíamos que la dación en pago retroactiva (con unos presumibles umbrales de exclusión) generaría (1) discriminación, (2) despilfarro, (3) omisiones y (4) distorsiones.

Ya que el examen de un deudor en un permite determinar con mucha mayor precisión la causa de su sobreendeudamiento y las posibles consecuencias de la liberación de deudas residuales, la liberación en un procedimiento concursal equivaldría a realizar el test que no tiene margen de error tanto a fumadores como a no fumadores. De esta forma, ni hay discriminación a favor de un colectivo, ni se cometen errores en el reparto de los medicamentos (despilfarro y omisión). Tampoco se generan distorsiones en el destino de recursos, al contrario que con otras medidas que presumiblemente han llevado en pocos años a España a ser uno de los países con la mayor tasa de propiedad de vivienda habitual.

¿Cómo hacen otros países?

El paradigma de fresh start: EE.UU.
El Bankrupcy Code norteamericano abre dos vías alternativas para el concurso individual, el Capítulo 7 (liquidación y liberación inmediata de deudas) y el Capítulo 13 (plan de pagos y liberación al concluir el plan).

En el procedimiento del Capítulo 7, el trustee nombrado por el Tribunal concursal liquida el actual del deudor individual, y paga los créditos ordinarios que puedan ser pagados con ello. En el caso de los créditos garantizados (hipotecarios, por ejemplo), lo que queda después de realizada la (en los Estados, que son mayoría, en que las hipotecas son con recurso) se convierte en ordinario. Hay que advertir que la legislación de cada estado puede determinar que ciertos activos del deudor no pueden liquidarse. La varianza es enorme, pues Texas preserva 60.000$ en bienes muebles y todo el valor de la vivienda habitual –no hipotecada, claro-, mientras que otros estados dejan fuera tan solo la Biblia de uso personal y los instrumentos de trabajo. En otras palabras, bajo el Capítulo 7 el deudor pierde todo lo que no es legalmente inatacable, pero a cambio queda directamente liberado para el futuro de todas las deudas impagadas tras liquidar su patrimonio. Para reducir problemas de riesgo moral no se permite acudir a este sistema hasta pasados más de seis años de un concurso anterior y, desde 2005, se pide que su renta familiar no supere determinados umbrales de renta mediana de su estado y que sus futuros no excedan de unas ciertas cantidades o proporciones de su , teniendo en cuenta sus obligaciones familiares y pagos necesarios o garantizados.

El sistema del Capítulo 13 se basa en la presentación de un plan de pagos a los con los ingresos futuros del deudor, preservando su patrimonio actual, incluida la , si se trata de un empresario, y conservando los ingresos necesarios para hacer frente a su subsistencia, necesidades familiares y obligaciones con garantía (hipoteca, por ejemplo). Pasados unos años de cumplimiento sustancial del plan, la deuda impagada en ese momento se cancela. Es importante destacar que el plan lo aprueba el juez sin escuchar a los acreedores a quienes, por tanto, el plan (el convenio, en términos españoles) se impone judicialmente.

Liberación de deudas ¡Hasta en Alemania!
Hasta hace unos años (1999) el régimen alemán se asemejaba al español en cuanto a que los deudores individuales –tanto como pequeños empresarios que, directamente o por avalar deudas de su empresa, habían de asumirlas- no disfrutaban de liberación de deudas en plazo alguno, y seguían obligados de por vida a hacer frente a las mismas. Además, el régimen concursal alemán es conocido por la fuerte presencia y control de los acreedores en el proceso.

La legislación concursal alemana de 1999 introdujo la posibilidad de que el concurso individual –tanto de consumidores como de empresarios- permitiera una liberación de las deudas existentes al cabo de una serie de años (6, ahora) de cumplimiento de un plan de pago a los acreedores. El plan supone que, manteniendo un mínimo para las necesidades del deudor y de su familia, el resto de los ingresos se destinan al pago de las deudas pendientes. Una vez transcurrido ese período, las deudas todavía impagadas se entienden canceladas. Además, se prevé un sistema de incentivos para motivar al deudor a obtener ingresos por encima del mínimo: tras unos años de cumplimiento, el deudor retiene un porcentaje creciente del exceso de ingresos obtenido.

En 2012 el gobierno alemán ha presentado un proyecto que reduce el plazo de pago para alcanzar la liberación a tres años, si bien se incrementan las posibilidades de oposición de los acreedores. En cuanto a los efectos de este sistema, el análisis empírico realizado (Fossen, 2011) indica que el efecto positivo de mantenimiento de ingresos tras el concurso es superior al efecto negativo de la subida de para cubrir a los financiadores de la disminución de activos futuros del deudor en los que hacerse pago de los créditos.

El sistema alemán de fresh start es más rígido que otros (como los de EEUU, Reino Unido, Francia u Holanda), pero es un buen ejemplo de cómo un país que se toma en serio el pago de las deudas (que nos lo digan a nosotros y se lo digan a Draghi), sin embargo ha aceptado un sistema de fresh start que parece haber funcionado bien, y que se va a expandir en el futuro inmediato.

Los últimos en llegar: Italia
En diciembre de 2012 el gobierno Monti ha culminado la reforma que ha introducido la posibilidad de la liberación de la deuda para personas físicas, que hasta ahora estaban excluidas del concurso de acreedores.

Para ambos existe la posibilidad de liquidar el patrimonio personal y liberarse de las deudas residuales. Pero existe también la posibilidad de alcanzar un convenio. En el caso de los empresarios, si a la propuesta de convenio se adhieren acreedores que representan al menos un 60% de la deuda del concursado, el juez homologa el convenio. Si el concursado cumple con los compromisos del convenio y además se demuestra que ha colaborado durante el concurso, una vez realizados los pagos previstos en el convenio, queda liberado de la parte no satisfecha de las deudas.

En el caso de consumidores (personas físicas cuyas deudas no tienen relación con ninguna actividad empresarial o profesional), sin embargo, no es necesaria la adhesión de los acreedores al convenio. Una comisión de hace una propuesta en la que incluye una explicación de las circunstancias que han determinado la insolvencia y, en particular, si esta se debe a que el deudor había asumido una deuda que no tenía capacidad de repagar. El juez decide si homologar la propuesta y especialmente si el deudor puede ser liberado de las deudas residuales.

Conclusiones
En términos operativos, tenemos que reconocer una desventaja de acudir a las normas del concurso individual o personal para preservar (en parte al menos) los ingresos futuros de los deudores, en lugar de acudir a la simple y expeditiva dación en pago. Se trata de la complicación y dilación del procedimiento, tanto más importante si tenemos en cuenta los niveles de actual de los juzgados de lo mercantil desde que comenzó la económica.

Como indica la experiencia de otros países, sin embargo, el obstáculo es salvable. No tiene sentido que los jueces de lo mercantil dediquen su tiempo a procesos rutinarios de deudores individuales que están en paro y cuyos ingresos no superan sus necesidades de subsistencia. Deben concentrarse en los concursos de gran complejidad jurídica y empresarial (como el de Reyal Urbis). Por ello lo razonable sería que los concursos individuales pudieran ser informados por un número de administradores concursales estables, que prepararan ya en todo lo necesario la decisión judicial y que los jueces se limitaran a aprobar o no la propuesta.

A pesar de sus de implementación, nosotros creemos que sería útil tener en mente una reforma de la ley concursal que admitiera la liberación de deudas para personas físicas mientras se debate el Proyecto de Ley de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios y la iniciativa legislativa popular. Sería útil recordar que una reforma de la ley concursal no solo permitiría un desapalancamiento más eficiente, no solo favorecería una más adecuada toma de riesgos en la actividad empresarial de las pequeñas y medianas empresas y, por lo tanto., mayor crecimiento, sino que además sería una opción más defendible económica y políticamente ya que no genera discriminación ni distorsiones.

AUTOR: Marco Celentani

FUENTE: Nada es Gratis

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